Fœtus ou embryon : une différence de taille au nom de la loi

Une chronique de Tom Naïmi 

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Qu’est-ce qu’un embryon ? A cette question d’apparence simple, le Larousse répond que c’est un être humain dans les 8 premières semaines de son développement. Au-delà de ces deux mois, c’est un fœtus. Bien. Ça paraît simple et évident.

Si l’on recherche une définition dans un dictionnaire médical, pourtant, on trouve pour embryon et fœtus des définitions commençant par quelque chose comme « produit de la fécondation pendant les deux premiers mois de grossesse pour l’embryon, au-delà des deux mois pour le fœtus… ». Mais alors… l’embryon, le fœtus, c’est un être humain ou un produit ? Ça fait une différence, non ? En vérité, ça fait bien une différence, et de taille ! Car à l’évidence, on ne traite pas de la même manière un produit et un humain (en principe du moins).

En droit, ce sont même deux opposés : il y a les objets de droit – les choses, et les sujets de droit – les humains et leurs groupements, ces derniers seuls pouvant bénéficier de droits et être redevables d’obligations à l’égard de la société et des autres sujets de droit. Pas de confusion possible entre ces deux termes en principe.

Cette divergence de qualification entre le sens commun et le sens médical donné à l’embryon est particulièrement intéressante, car elle renvoie à une dualité paradoxale de la perception sociale de l’embryon aujourd’hui : pour les parents projetant une vie de famille, c’est déjà leur enfant qui se développe dans le ventre de sa mère, c’est d’évidence un sujet à part entière et tout un chacun est d’accord pour lui accorder une existence propre, une identité distincte de celle de sa mère ; pour les chercheurs en embryologie pourtant, l’embryon est un simple matériau, à l’instar d’une cellule ou d’un fluide quelconque par exemple.

Entre ces deux pôles, il existe différentes perceptions qui accordent à cette entité protéiforme qu’est l’embryon (au sens large) un statut différent selon des registres de légitimation variés. Ces registres peuvent être aussi bien scientifique que théologique ou philosophique, sociologiques et économiques, ou bien d’ordre simplement affectif. S’il est possible d’argumenter à l’intérieur de chacun de ces registres, il est en revanche difficile voire impossible de trouver un terrain d’entente lorsque deux registres s’opposent.

Ainsi, par exemple, la justification de la dépénalisation de l’IVG au motif de la libération de la femme s’appuie sur des considérations d’ordre « sociétal », ou bien socio-économique lorsque l’on invoque par exemple des études sur la diminution de la délinquance qui en découlerait (Steven Levitt). Ces arguments seront cependant inaudibles pour les tenants d’une conception religieuse qui considèrent la vie humaine comme sacrée sous toutes ses formes – un principe métaphysique ne saurait en effet se plier à des arguments utilitaristes ou idéologiques.

Mais au-delà de la question de l’avortement, ces débats portent en définitive sur l’essence de l’embryon/foetus pour en déduire quels comportements sont acceptables, et lesquels sont répréhensibles à son égard. Et tout le problème réside dans la délimitation entre humain/non-humain, car s’il est vrai qu’une cellule-oeuf n’entretient qu’un rapport lointain avec un bébé dans notre esprit, il semble tout à fait aberrant d’établir une distinction de statut entre un fœtus de 8 mois et un nouveau-né du même âge.

Et c’est là que le droit est mobilisé, pour justement définir la laicéité de nos rapports à l’embryon, en fonction du statut qu’on lui accorde. Et malheureusement, le législateur s’en trouve obligé d’arbitrer des visions inconciliables, obligé de tracer une limite entre humain et non-humain sur des critères qui ne font l’objet d’aucun consensus. Décision d’arbitrage, décision arbitraire. Ainsi est placé un curseur qui doit être accepté par le plus grand nombre, et s’inscrire efficacement dans notre système juridique, et non pas répondre à une logique inflexible.

Et ce curseur est aujourd’hui la naissance ! si tant est que l’enfant naisse vivant et viable. Juridiquement donc, seuls les enfants nés vivants et viables sont des personnes, des sujets de droits. Si bien qu’en principe un enfant né à 7 mois est juridiquement égal à vous et moi, à l’inverse de celui de 9 mois qui doit naître demain. Cela a de quoi choquer, et c’est pour cela qu’un ensemble de normes encadrent progressivement l’embryon au cours de son développement. Cet encadrement se manifeste principalement au niveau de l’IVG et de la recherche médicale, qui sont particulièrement plus réglementés à partir d’un certain seuil temporel, qui correspond plus ou moins au stade de développement foetal – ce seuil était fixé à 10 semaines d’aménorrhées par la Loi Veil de 1975, puis a été poussé à 12 semaines. Cette correspondance approximative avec les catégories médicales n’est pas fortuite : elle vise à légitimer la norme, lui donner une assise prétendument objective (la science) aux yeux de la société pour en masquer le caractère éminemment politique. Car ce seuil qui définit des droits et des interdiction n’a rien à voir avec la science, dont l’objet est purement descriptif et ne préjuge donc pas des effets sociaux que nous attribuons à telle ou telle entité ou processus physique, « naturel ». Cette distinction juridique entre embryon et fœtus n’est in fine qu’un produit de la conciliation entre divers enjeux, croyances et sensibilités présents dans notre société.

Il faut d’ailleurs la relativiser en ce qu’elle ne s’applique pas de la même manière selon les champs juridiques que l’on explore. Ainsi en droit civil, il est possible de transmettre un patrimoine à un enfant dès sa conception : c’est l’adage romain célèbre chez les juristes, de l’ »infans conceptus (pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur )… » dont je vous épargne la version longue. En français, ça donne « l ‘enfant conçu sera considéré comme né chaque fois qu’il pourra en tirer avantage ». Ici, aucune différence n’est faite entre embryon et fœtus au nom d’un caractère humain prétendument objectif : le principe est d’assurer l’équité de la succession au bénéfice de ses descendants, le fait qu’ils ne soient pas encore nés ne les privant pas d’existence.

Dans l’autre sens, le droit pénal définit l’interruption de grossesse sans consentement de la mère comme un délit, quel que soit le stade de développement de l’enfant. Mais cette interruption doit avoir été sciemment commise, et non être accidentelle, faute de quoi l’incrimination ne peut être retenue. Il s’agit ici de reconnaître la valeur particulière de l’enfant à naître pour la femme qui le porte – mais attention, ce n’est en aucun cas une protection de l’enfant en tant que personne. Cette incrimination ne relève pas du « tabou du meurtre » socialement fondateur, où la préservation de la vie humaine répond à un objectif d’ordre public, à l’exigence de sûreté collective qui est indispensable à l’existence d’une communauté humaine. Car en effet, dans le cas de ces interruptions involontaires de grossesse, les qualifications d’homicide et homicide involontaire sont exclues par une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, malgré les tentatives répétées de certaines juridictions de première instance et d’appel. Pour statuer ainsi, les juges suprêmes s’en réfèrent au principe de légalité des délits et des peines, qui est un principe fondamental du droit pénal et plus largement de l’Etat de droit, car il impose que tous les crimes et délits soient prévus explicitement par la loi. Cela contraint les tribunaux à une interprétation stricte du droit pénal, et c’est bien la moindre des choses que le juge ne puisse redéfinir facilement les contours du droit le plus attentatoire à la liberté. En d’autres termes, et plus concrètement, la qualification prévue d’homicide prévue par la loi suppose d’ôter la vie à autrui, et les juges se refusent alors à interpréter ce mot « autrui » au-delà de la stricte personne humaine, qui doit être née vivante et viable.

On voit dans ce cas que des impératifs sociaux concurrents conduisent à apprécier différemment l’embryon, parfois selon son stade de développement, parfois selon les enjeux spécifiques que soulève tel ou tel champ de la vie sociale. En cela le droit parait certes incohérent, mais se révèle pragmatique. Et c’est bien ce qu’on lui demande en fait : normer la société en fonction de ses attentes, attentes qui sont diverses, contradictoires et fluctuantes.